疫情防控期间行政执法指导案例来啦!

发布日期:2020-02-27 09:22 信息来源:萍乡市市场监督管理局

  

  司法部近日印发《关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》的通知,对各级司法行政机关充分发挥行政执法协调监督职能、大力推动严格规范公正文明执法、维护经济社会发展秩序,为疫情防控、复工复产工作提供有力法治保障,提出明确要求。浙江省杭州市市场监督管理局依据工作实际,借鉴司法机关发布指导性案例的模式,在疫情期间连续发布司法行政指导式案例。这些案例不同于其他典型案例的简易发布模式, 它们取自基层执法疑点难点案件,详细介绍案件基本情况,总结案件争议焦点,破解案件执法难点,明确行政处罚法律依据及裁量基准,精准法律评析。

  这些行政执法指导案例是对杭州市市场监管局前期出台的《疫情防控期间市场监管领域行政执法指南》的补充,增加全系统行政执法的统一性、确定性和安定性,从而保持法律适用的协调性,维护了疫情防控特殊时期法律规则在不同办案机关之间尽力追求适用结果的一致性,即尽力在所有的同类案件中给出适用标准的法律答案,防止同一系统执法畸左畸右、畸轻畸重,旨在进一步指导疫情防控期间基层一线公平公正精准执法,深入提升市场监管疫情防控法治水平。本期选登三个口罩类执法案例供各地参考借鉴。

 

  案例1 

  某药房涉嫌经营未取得医疗器械注册证和商标侵权的第二类医疗器械案

  【案情介绍】 

  2020年1月27日,按群众举报称:某大药房在销售生产日期为2020年2月份的口罩,要求调查处理。当天下午,富阳区市场监督管理局执法人员前往现场,在药店的仓库里发现有一箱口罩,数量大约有800包,每包20只,共计约16000个。口罩包装上的标签信息为:某集团有限公司生产,生产许可证编号:豫食药监械生产许2*******号,产品注册证编号:豫械注准2**********;产品技术要求编号:2**********;地址:某工业园。口罩包装上还标注与某集团有限公司在口罩上注册并使用的商标一致。在包装内有一张产品合格证,上面信息为:“规格:常规;品名:一次性使用口罩;生产批号:20200205;生产日期:2020年2月6日;有效期:两年;数量:20”。当事人称该批口罩是2020年1月22日从某医药集团股份有限公司购入,数量为2件,每件1万只,每件4300元,销售价格为2元/只,于2020年1月27日到货。目前已销售约1000只,销售价格2元每只,赠送他人约3000只。当事人提供了某集团股份有限公司的相关营业执照和医疗器械经营许可证,与对方业务员的相关聊天记录和转账记录(8600元),生产厂家某集团有限公司的营业执照和医疗器械生产许可证。但无法提供进货票据。另外,经初步核查,标示的生产厂家某集团有限公司声明:该厂生产的口罩初包装数量都是10只,20只装的均系假冒的问题口罩。该区市场监督管理局对当事人以涉嫌经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械进行立案调查。

  【案件评析】 

  (一)关于案件的定性。当事人销售的标示为“某集团有限公司生产”的口罩,按医疗器械分类目录属第二类医疗器械。该批口罩实际并非某集团有限公司生产,系冒用了某集团有限公司持有的医疗器械注册证号的假冒产品。因此其产品本身属未取得医疗器械注册证的医疗器械产品。当事人经营上述产品的行为涉嫌经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。

  本案案发于2020年1月27日,而现场发现的违法产品标示的生产日期是2020年2月6日,显然涉案产品是“早产品”,同时标示的生产厂家、注册证号等均系假冒。《医疗器械说明书和标签管理规定》第三条规定“医疗器械说明书是指由医疗器械注册人或者备案人制作,随产品提供给用户,涵盖该产品安全有效的基本信息,用以指导正确安装、调试、操作、使用、维护、保养的技术文件。医疗器械标签是指在医疗器械或者其包装上附有的用于识别产品特征和标明安全警示等信息的文字说明及图形、符号。”第十三条规定“医疗器械标签一般应当包括以下内容:(一)产品名称、型号、规格;(二)注册人或者备案人的名称、住所、联系方式,进口医疗器械还应当载明代理人的名称、住所及联系方式;(三)医疗器械注册证编号或者备案凭证编号;(四)生产企业的名称、住所、生产地址、联系方式及生产许可证编号或者生产备案凭证编号,委托生产的还应当标注受托企业的名称、住所、生产地址、生产许可证编号或者生产备案凭证编号;(五)生产日期,使用期限或者失效日期;......”《医疗器械说明书和标签管理规定》的相关规定是对合法持证产品的规范要求,本案中涉案产品系假冒产品,当事人经营上述产品的行为并不构成经营标签不符合规定的医疗器械违法行为。

  同时,案涉口罩上的商标和某集团有限公司在口罩类目上的注册商标一致,,根据《商标法》第五十六条第(三)项“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;……”的规定,本案当事人作为涉案口罩的销售者,构成销售在同一种商品上使用相同的注册商标的商品的商标侵权行为,即销售假冒商标之商品的行为。

  (二)关于行政处罚的适用。当事人的上述一个行为同时违反了《医疗器械监督管理条例》和《商标法》的规定,市场监管部门应当按照数个违法行为竞合择重处罚。

  根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款“有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的,并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的,5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请:(一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”的规定,本案货值金额在1万元以上,应对当事人作出没收违法所得、没收口罩,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款处罚。

  鉴于当事人能提供该口罩是自己合法取得并说明提供者,主观上不明知销售的侵犯注册商标专用权的商品,因此根据《商标法》第六十条第二款“销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定,本案应对当事人作出责令停止销售的决定。

  综上,本案应当认定当事人构成经营未取得医疗器械注册证和商标侵权的第二类医疗器械的违法行为,依法应当作出没收违法所得、没收口罩,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款处罚。

  【指导提示】 

  本指导案例由富阳区市场监管局提供素材。基于更有针对性地加强疫情防控期间对基层执法办案的指导,本指导案例可能存在对实际查办案件的改编情形,故不作为该实际查办案件的衡量标准。

 

  案例2 

  某商行涉嫌销售无中文标识的口罩案

  【案情介绍】 

  2020年2月1日,根据消费者举报,临安区市场监督管理局执法人员对临安某商行的经营场所进行检查,发现当事人正在销售的部分口罩没有中文标识。经批准,现场将当事人销售的二个品种没有中文标识的口罩各60只,共120只,予以扣押。经查明,当事人于2020年1月30日从义乌通过他人购进一批口罩,分别是以2.2元/只的价格购进防护防尘口罩300只,以4.3元/只的价格购进防尘口罩200只,在自己店中销售。销售价格为防护防尘口罩3.0元/只,防尘口罩5.0元/只。当事人购进这批口罩是现金交易,没有索取进货发票或其他进货凭证,具体进货单位无法说清。至查获时,当事人已销售防护防尘口罩240只、防尘口罩140只,经营额1420元,违法所得290元,口罩货值金额1900元。当事人销售的这批口罩无任何中文标识,是用普通自封袋和塑料袋包装。该区市场监管局于2月3日对当事人涉嫌销售无中文标识口罩的违法行为立案调查。

  【案件评析】 

  (一)关于案件的定性。根据《医疗器械监督管理条例》第七十六条规定:“医疗器械,是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品,包括所需要的计算机软件;其效用主要通过物理等方式获得,不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得,或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用;其目的是:(一)疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解;(二)损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿;(三)生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持;(四)生命的支持或者维持;(五)妊娠控制;(六)通过对来自人体的样本进行检查,为医疗或者诊断目的提供信息。”本案中涉案口罩包装标签上没有标注医疗器械注册证号,也没有宣称医疗器械功能,不符合上述医疗器械的定义,不属于医疗器械,因此不能适用《医疗器械监督管理条例》。故涉案口罩应作为普通商品受《产品质量法》的调整。

  根据《产品质量法》第二十七条第一款第(二)项:“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:……(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;……”的规定,本案涉口罩外包装无任何有关产品名称、生产厂厂名和厂址的信息,故本案当事人的行为属于销售无中文标示产品名称、厂名、厂址信息的产品的违法行为。

  防护防尘口罩的执行标准《GB15979-2002一次性使用卫生用品卫生标准》12.1“产品标识要求”规定:“产品标识应符合《中华人民共和国产品质量法》的规定,并在产品包装上标明执行的卫生标准号以及生产日期和保质期(有效期)或生产批号和限定使用日期。”《GB2626-2006呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》7.2“包装”规定:“在最小销售包装上,应至少以中文用清晰、持久的方式标注,或透过透明包装可见下述信息:……e)生产日期(至少为年月)或生产批号,储存寿命(至少为年);……”《GB/T32610-2016日常防护型口罩技术规范》8.2“标识”规定:“每个包装单元应有检验合格证,明显部位应附有清晰可辨识的标识,标识应包含下列内容:……h)生产日期、推荐使用时间(小时)及贮存期;……”故案涉口罩均应当在其外包装上标注生产日期和保质期。因此,本案当事人违反了《产品质量法》第二十七条第一款第(四)项“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:……(四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;……”的规定,属于销售未标注生产日期和安全使用期口罩的违法行为。

  (二)关于行政处罚的适用。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)出台并适用于食品安全整治的特殊时期。其第二条规定:“本规定所称产品除食品外,还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。”《关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>若干问题的实施意见》(国质检法〔2007〕454号)曾对《特别规定》的适用范围作扩大解释,但该规范性文件因与经济、社会发展不适应,已于2016年7月21日公告废止。故除立法机关等有权机关有权对上述第二条予以解释外,全市市场监管部门无权作出解释。

  综上,本案针对的普通产品——口罩,在新型冠状病毒肺炎疫情防控特殊时期,其对民众的需求主要用于防病毒,其质量与民众的健康安全息息相关,当事人亦未执行进货检查验收制度,但仍不宜适用《特别规定》第五条:“销售者必须建立并执行进货检查验收制度,审验供货商的经营资格,验明产品合格证明和产品标识,并建立产品进货台账,如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账,如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定,履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件;不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品,不得销售。/违反前款规定的,由工商、药品监督管理部门依据各自职责责令停止销售;不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的,没收违法所得和违法销售的产品,并处货值金额3倍的罚款;造成严重后果的,由原发证部门吊销许可证照。”的规定。

  故针对本案当事人销售无中文标示产品名称、厂名、厂址信息的口罩的违法行为与销售未标注生产日期和安全使用期口罩的违法行为,应当根据《产品质量法》第五十四条:“产品标识不符合本法第二十七条规定的,责令改正;有包装的产品标识不符合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定,情节严重的,责令停止生产、销售,并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。”的规定,作出责令改正,停止销售,没收违法所得,并处口罩货值金额1900元百分之三十以下的罚款。

  【指导提示】 

  本指导案例由临安区市场监管局提供素材。本案例的重要意义在于厘清了作为医疗器械的口罩和作为普通产品的口罩的法律界限,厘清了作为非医疗器械的普通口罩的无中文标识违法行为的法律适用。基于更有针对性地加强疫情防控期间对基层执法办案的指导,本指导案例可能存在对实际查办案件的改编要素,故不作为该实际查办案件的衡量标准。

 

  案例3 

  某有限公司分公司涉嫌价格违法案

  【案情介绍】 

  2020年2月2日,杭州市市场监督管理局钱塘新区分局接到消费者对杭州某有限公司分公司销售口罩的价格举报。该区市场监管局办案人员立即对该有限公司分公司进行现场检查,发现正在销售的一款KN95颗粒物防护口罩没有明码标价,经询问销售价格为19元/只。经查明,当事人从某有限公司购得该款KN95颗粒物防护口罩,1月15日至1月21日的进货价、零售价分别是7.5元/只、14元/只;1月22日至现场检查时的该口罩数量、进货价及零售价分别为1000只、7.5元/只、19元/只,并已全部销售完毕。上述定价由当事人总公司统一定价。该区市场监管局于2020年2月3日对当事人涉嫌哄抬价格和未明码标价的违法行为立案调查处理。

  【案件评析】 

  (一)关于案件的定性。本案发生的时间期间是新型冠状病毒感染的肺炎防控期间,根据《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称《指导意见》)“为确保新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称疫情)防控期间口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品市场价格秩序稳定,强化和规范各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为,依照《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规,现提出如下指导意见”的规定,当事人出售的KN95颗粒物防护口罩属于疫情防控期间的防疫用品,适用上述《指导意见》。

  根据国家市场监管总局《指导意见》解读,“认定经营者构成哄抬价格违法行为,不需要证明经营者实施哄抬行为的主观状态。”故本案在定性中无须考量当事人作为分公司不实施统一定价的主观状态,仅须进行行为认定。

  根据《指导意见》第五条第一款第(三)项“经营者出现下列情形之一,可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为。……(三)经营者销售同品种商品,超过1月19日前(含当日,下同)最后一次实际交易的进销差价率的;……”的规定,经营者销售同品种商品进销差价率的对比时间点是1月19日。本案案涉口罩的进价为7.5元/只,当事人于1月19日前(含当日)按14元/只的价格予以销售,并保持该价格至1月21日,故1月19日前最后一次实际交易该口罩的进销差价率是86.7%。当事人调整价格于1月21日后按19元/只的价格予以销售,故1月21日后该口罩的进销差价率是153%。因此,本案当事人销售案涉口罩,超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率,符合上述指导意见第五条第一款第(三)项的规定,构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第(三)项规定的“利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨”的违法行为。

  同时,当事人销售案涉口罩未明码标价,违反了《价格法》第十三条第一款“经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”的规定,属于经营者销售商品未明码标价的违法行为。

  针对当事人哄抬价格的违法行为,根据合理行政原则,该违法行为的违法所得宜为提价后实际执行总价和提价前实际执行总价的差价,即(19-14)*1000=5000元。

  针对当事人未明码标价的违法行为,根据国家计委《价格违法多收价款计算办法》(计价检[2001]2607号)的规定,该违法行为没有违法所得。

  (二)关于行政处罚的适用。针对当事人销售口罩哄抬价格违法行为,根据《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第(三)项“经营者违反价格法第十四条的规定,有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处5万元以上50万元以下的罚款,情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照:……

  (三)利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的。”的规定,应当对当事人作出责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款。 

  根据《指导意见》第七条第(四)项“出现下列情形,对于无违法所得或者视为无违法所得的哄抬价格违法行为,市场监管部门应当依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的情节较重或者情节严重的罚则进行处罚;经营者违法所得能够明确计算的,应当依法从重处罚。……(四)哄抬价格之外还有其他价格违法行为的;……”的规定,本案当事人除哄抬价格之外还有未明码标价违法行为,应当依法从重处罚。根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第三条第(六)项第(4)目“从重行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内,适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度。其中,罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分。”的规定,本案上述违法行为的罚款数额应当在违法所得3.5倍以上5倍以下属于从重处罚。

  故,针对哄抬价格违法行为,应当对当事人作出责令改正,没收违法所得5000元,并根据其他主观状态、危害后果、配合程度等情节处违法所得3.5倍以上5倍以下的罚款。

  针对当事人销售口罩未明码标价的违法行为,根据《价格法》第四十二条“经营者违反明码标价规定的,责令改正,没收违法所得,可以并处五千元以下的罚款。”和《价格违法行为行政处罚规定》第十一条第一款“经营者违反明码标价规定,有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处5000元以下的罚款:(一)不标明价格的;……”的规定,应当对当事人作出责令改正,并根据其他主观状态、危害后果、配合程度等情节处5000元以下的罚款。

  【指导提示】 

  本指导案例由杭州市市场监督管理局钱塘新区分局提供素材。本案例的重要意义之一在于厘清了一般情况下哄抬价格违法行为的法律适用。办案机关(构)在办理具体案件中,针对哄抬价格违法行为根据其主观状态、经营成本、危害后果等情节若要适用《指导意见》第五条第二款从轻、减轻或者免于处罚,或者第六条按无违法所得论处的,应当经局负责人集体讨论决定。本指导案例存在对实际查办案件的改编,故不作为该实际查办案件的衡量标准。

 

  来源:市场监管半月沙龙

    

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